Este texto es el Caballo de Troya del Estado de Derecho. Tan apocalíptica metáfora parte de una premisa, no por generalizada (al punto de casi constituir un lugar común en la más cotidiana práctica jurídica), menos imprecisa, que no es otra que concebir la discrecionalidad como un sinónimo de libertad. Libertad para decidir sin necesidad de aducir un criterio que soporte aquello que se resuelve. Esta obra, con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia comparadas, pero con énfasis en el tratamiento que al asunto han dado los tribunales colombianos, ofrece una visión completamente diversa, un auténtico cambio de paradigma, en cuanto a la manera de concebir la discrecionalidad administrativa. De acuerdo con esa propuesta de refundación paradigmática, la discrecionalidad no sólo se torna en una útil herramienta para que la Administración disponga de la flexibilidad necesaria y suficiente a fin de adoptar decisiones, con base en criterios objetivos y razonables que respondan a las cambiantes y disímiles problemáticas planteadas por las complejas sociedades contemporáneas, sino en un poderoso instrumento de control, para el juez, respecto del contenido de determinaciones administrativas a las cuales, otrora, jamás habría extendido su actividad fiscalizadora.
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- Contenido
- Presentación
- Prólogo
- Abreviaturas
- Estudio preliminar: Interés público como criterio de control de la actividad administrativa, Luciano Parejo Alfonso
- I. El interés general o público, noción esencial de carácter formal
- II. El interés general en la constitución
- III. El concepto de interés general: contenido, significado y alcance
- A. Los elementos constitutivos del interés: objeto, sujeto y relación valorativa determinante de la legitimidad y, por tanto, la protección o tutela
- B. La diversificación de los intereses por razón de los sujetos; en particular, los intereses privados y los públicos
- C. La especificidad del interés general o público.
- IV. El interés general como principio abstracto de la determinación, la aplicación y la interpretación del entero Derecho administrativo; consecuencias para la interpretación del artículo 103.1 CE
- V. A modo de conclusión: el carácter definible o, en todo caso, constatable del interés general
- Introducción
- Primera parte: Marco Teórico
- Capítulo primero: Las teorías de la argumentación jurídica y los límites del razonamiento jurídico. el principio de unidad de solución justa a los problemas jurídicos
- I. ¿Existe una diferencia cualitativa o "fuerte" entre reglas y principios? ¿principios —¿y reglas?- como "mandatos de optimización"? relación entre esta polémica y la idea de "unidad de respuesta correcta"
- A. Perspectiva estática: criterios de distinción previos al proceso interpretativo
- B. Perspectiva "dinámica": criterios de distinción en sede aplicativa o interpretativa
- C. "Principios en sentido estricto" y "directrices"
- D. En suma, la conveniencia de adoptar una distinción "débil" entre principios y reglas
- II. Tesis que afirman la posibilidad de hallar una "única solución justa" a todos los problemas jurídicos
- A. Perspectiva histórica
- B. “Judicialización” del derecho y “unidad de respuesta correcta”
- 1. El “juez hércules” como principal garante de un ideal de justicia que gira en torno a los derechos
- 2. Negación de la existencia de discrecionalidad y prevalencia de la idea de “unidad de respuesta correcta”
- C. Crítica
- III. Tesis que niegan la idea de “unidad de solución justa” para todos los problemas jurídicos. Toma de posición
- A. Teoría de la argumentación jurídica de Perelman
- B. Teoría de la argumentación jurídica de Maccormick
- C. Teoría de la argumentación jurídica de Alexy
- Capítulo segundo: El concepto de discrecionalidad administrativa
- I. Conceptos positivos o materiales de discrecionalidad administrativa
- II. Conceptos negativos o formales de discrecionalidad administrativa
- A. Lagunas normativas y discrecionalidad administrativa
- B. Discrecionalidad administrativa como indeterminación, imprecisión o ausencia de “densidad regulativa” de la norma habilitante de la facultad
- C. Toma de posición
- III. ¿Es asumible la diferenciación entre legalidad y oportunidad?
- IV. Polémica sobre la ubicación de la discrecionalidad en la estructura lógico-formal de la norma jurídica de derecho administrativo
- A. La tesis según la cual la discrecionalidad solo se ubica en la consecuencia jurídica de la norma
- I. La importancia del conector o “elemento cópula” entre el supuesto de hecho y la (s) consecuencia (s) jurídica (s) de la norma que consagra la potestad
- B. La tesis según la cual la discrecionalidad puede ubicarse tanto en el supuesto de hecho, como en la consecuencia jurídica de la norma habilitante de la potestad
- C. La tesis según la cual la discrecionalidad solo se encuentra en el supuesto de hecho de la norma jurídico-administrativa. Toma de posición
- V. Sobre los conceptos jurídicos indeterminados
- A. Noción, justificación y estructura
- B. Posiciones que diferencian cualitativamente a los conceptos jurídicos indeterminados de la discrecionalidad administrativa
- C. El “margen de apreciación” reconocido en la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados
- 1. ¿En qué consiste?
- 2. Justificación de su existencia
- D. Posiciones que aproximan a los conceptos jurídicos indeterminados (y al margen de apreciación para su aplicación) a la discrecionalidad administrativa. Toma de posición
- VI. La noción de “interés público” como concepto jurídico indeterminado
- A. Planteamientos doctrinales y jurisprudenciales que configuran el interés público como concepto jurídico indeterminado
- B. Crítica
- C. Toma de posición
- VII. Sobre la discrecionalidad técnica
- A. Origen y consolidación (polémica) de la noción (especialmente en italia)
- B. Estado de la cuestión en la doctrina español
- Capítulo tercero: Técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
- I. Control a través de la técnica de la desviación de poder
- A. Origen, consolidación histórica, concepto y naturaleza jurídica
- B. Caracterización, modalidades y operatividad. régimen probatorio
- 1. Elemento subjetivo de la desviación de poder. Modalidades que puede revestir
- 2. ¿Carácter subsidiario de la desviación de poder?
- 3. La prueba de la desviación de poder
- II. Control sobre la existencia y valoración de los hechos determinantes de la decisión
- A. Control de la existencia de los hechos determinantes.
- B. Calificación y valoración jurídica de los hechos determinantes
- C. La carga de la prueba de los hechos determinantes
- III. Control basado en los principios generales del derecho
- A. Control basado en los principios de imparcialidad y objetividad. El denominado “deber de buena administración”
- 1. Principio de imparcialidad
- 2. Principio de objetividad y “deber de buena administración”
- 3. Reforzamiento de las garantías procedimentales cuando el ejercicio de la facultad discrecional limita derechos fundamentales
- B. Control basado en el principio de igualdad
- C. Control basado en los principios de racionalidad y razonabilidad
- D. Control basado en el principio de proporcionalidad
- 1. Proporcionalidad en sentido amplio y proporcionalidad en sentido estricto
- 2. La ponderación entre principios, bienes e intereses jurídicos puestos en conflicto en el caso concreto
- a. Las tres “fases” de la ponderación
- b. Críticas a la ponderación como método
- c. La técnica del “balance costos-beneficios” (bilan coûtes-avantages)
- d. Los argumentos consecuencialistas
- 3. “Excursus” sobre la existencia o no de discrecionalidad en materia de derecho administrativo sancionador. Especial referencia al ámbito del derecho de extranjería
- E. Control a través del principio de interdicción de la arbitrariedad
- 1. Sobre la obligatoriedad y calidad exigible de la motivación de los actos administrativos, en especial de los dictados en ejercicio de facultades discrecionales.
- 2. Fundamentación y motivación
- 3. Diversas posiciones relativas a las consecuencias que se derivan de la falta o insuficiencia de motivación o de fundamentación de la decisión
- Capítulo cuarto: El control judicial del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
- I. El papel del juez en el estado constitucional
- II. La posición institucional de la administración en el estado constitucional
- A. El tipo de vinculación (negativa) de la actividad administrativa y su posición constitucional, hacen que también esté –constitucionalmente–obligada a y legitimada para ponderar.
- B. La posición que corresponde a la administración en el diseño estructural y funcional de las tres ramas clásicas del poder público en el estado constitucional, auspicia –y legitima– el reconocimiento en su favor de márgenes de decisión discrecional
- III. Límites al control judicial del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
- A. Límites al control judicial derivados de los límites del razonamiento jurídico. ¿Tiene operatividad el principio de unidad de solución justa tratándose de la actividad administrativa discrecional?
- B. Límites derivados de las dificultades técnico-valorativas del caso concreto
- C. Límites derivados de la naturaleza jurídica de las facultades ejercidas (o de la estructura constitucional de poderes). Discrecionalidad administrativa y actos políticos o de Gobierno
- 1. La distinción entre actos administrativos (discrecionales) y actos de gobierno en el derecho francés
- 2. Discrecionalidad administrativa y acto de gobierno en el derecho español. Nuestra posición
- IV. Alcance y límites del control judicial del ejercicio de la discrecionalidad administrativa
- A. Tesis que sostienen la insustituibilidad de la decisión administrativa discrecional en sede judicial
- 1. Los principios generales del derecho como parámetro de control “negativo” de la actuación administrativa
- a. Sobre los alcances del control basado en los principios de racionalidad y razonabilidad
- b. Sobre los alcances del control basado en el principio de proporcionalidad
- c. Toma de posición
- 2. Distinción entre el control del “ejercicio” y el control de la “atribución” de facultades administrativas discrecionales
- B. Tesis que sostienen la sustituibilidad de la decisión administrativa discrecional en sede judicial
- C. La “reducción a cero” de la discrecionalidad
- D. Toma de posición
- Segunda parte: Jurisprudencia colombiana en materia de discrecionalidad
- Capítulo quinto: Jurisprudencia colombiana sobre el concepto de discrecionalidad administrativa
- I. Exordio: breve noticia sobre los mecanismos de fiscalización judicial de la actividad administrativa en el Derecho colombiano
- A. La jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción constitucional en Colombia.
- B. Mecanismos de fiscalización judicial de la actividad de la administración pública en colombia
- 1. Acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
- 2. Acciones ante la jurisdicción constitucional
- II. Pronunciamientos que acogen una definición “formal” o “negativa” de la discrecionalidad
- III. Relevancia del “elemento conector” o “cópula” de la norma habilitante, para establecer la existencia de facultades administrativas discrecionales
- A. Pronunciamientos de acuerdo con los cuales la existencia de un “conector” o “elemento cópula” de carácter facultativo en la norma habilitante, determina la existencia de discrecionalidad.
- B. Pronunciamientos de acuerdo con los cuales, en determinadas circunstancias, la utilización de verbos o conectores facultativos por la norma habilitante, pasa a un segundo plano como criterio determinante de la existencia de discrecionalidad.
- IV. Pronunciamientos que podrían encuadrarse en una concepción “material” o “positiva” de la discrecionalidad
- V. Una concepción mixta (formal y material) de la discrecionalidad
- VI. Discrecionalidad administrativa entendida como fijación de criterios para el ejercicio de la facultad conferida por la norma habilitante
- VII. Discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados
- A. Pronunciamientos que diferencian cualitativamente la discrecionalidad administrativa y –el margen de apreciación reconocido en– la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados
- B. Pronunciamientos en los que se aproximan o equiparan discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados.
- Capítulo sexto: Jurisprudencia colombiana sobre técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
- I. Jurisprudencia sobre desviación de poder
- A. Concepto. ¿Carácter subsidiario de la desviación de poder?
- B. Régimen probatorio de la desviación de poder
- C. Diversas modalidades en que procede la desviación de poder
- II. Jurisprudencia sobre control por los hechos determinantes
- A. Caracterización y deslinde entre “falsa motivación” (control por los hechos determinantes) y desviación de poder
- B. Aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba de los hechos determinantes
- III. Jurisprudencia sobre control a través de los principios generales del derecho
- A. Control basado en el principio de proporcionalidad
- B. Control basado en los principios de racionalidad, razonabilidad e igualdad
- C. Control basado en el principio de interdicción de la arbitrariedad
- 1. El principio de interdicción de la arbitrariedad en colombia
- 2. La motivación como rasgo distintivo entre lo discrecional y lo arbitrario
- 3. La división de la jurisprudencia en cuanto a la exigibilidad de la motivación de los actos administrativos como regla general en el derecho colombiano
- 4. Fundamentación y motivación del acto administrativo
- 5. Control pleno y control formal de la fundamentación del acto administrativo dictado en ejercicio de facultades discrecionales
- Capítulo séptimo: Jurisprudencia colombiana sobre el alcance y los límites del control judicial del ejercicio de facultades administrativas discrecionales
- I. Límites derivados de la estructura constitucional de poderes
- A. Asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo
- 1. Reconocimiento, por parte del juez contencioso administrativo, de ámbitos en los cuales la Administración goza de márgenes de apreciación o de discrecionalidad, en los cuales el papel fiscalizador de la jurisdicción es limitado y no puede tener alcance
- B. Asuntos de conocimiento de la jurisdicción constitucional
- 1. sentencias proferidas en sede de acción de tutela para la protección de derechos constitucionales fundamentales, en ámbitos en los que suele reconocerse discrecionalidad a la Administración
- 2. el polémico asunto de la utilización, por la corte constitucional, de las técnicas de control tradicionalmente empleadas para fiscalizar el ejercicio de facultades administrativas discrecionales, tratándose de los decretos mediante los cuales el gobierno
- a. La distinción entre actos administrativos y actos políticos o de gobierno en el Derecho colombiano
- 3. Síntesis de la polémica suscitada en el seno de la corte constitucional en torno a los alcances del control de los decretos que declaranestados de excepción
- II. Límites a la fiscalización judicial de la actividad administrativa discrecional, derivados de las dificultades técnico-valorativas del caso concreto, o del final de las posibilidades del razonamiento jurídico
- A. Pronunciamientos que analizan la incidencia de las valoraciones técnicas de la administración. la “discrecionalidad técnica” en la jurisprudencia colombiana
- 1. Mayor cualificación técnica –y amplitud de facultades de valoración basada en criterios técnicos– de la administración respecto del juez
- 2. La discrecionalidad técnica tiene pleno asidero en el Derecho colombiano, pero es completamente fiscalizable por el juez, que puede incluso recurrir con tal propósito a la prueba pericial
- B. Referencia a los límites del razonamiento jurídico como límites a la fiscalización judicial de la discrecionalidad administrativa
- III. Control judicial de la atribución de facultades discrecionales en Colombia
- A. Pronunciamientos que limitan la posibilidad de otorgar facultades administrativas discrecionales cuando se afecten derechos fundamentales o derechos adquiridos
- B. Pronunciamientos en los que se proscribe la atribución de facultades discrecionales en materia de derecho administrativo sancionador, salvo en cuanto respecta a la graduación del quántum punitivo
- C. No obstante, se ha admitido la atribución de discrecionalidad en ámbitos material –aunque no formalmente– sacionadores
- D. No obstante, se accede al otorgamiento de facultades discrecionales en materia de extranjería, aún en ámbitos formal y/o materialmente sancionadores, y, en todo caso, afectantes de derechos fundamentales
- Conclusiones
- Bibliografía
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