Tradicionalmente, el sistema de fuentes del derecho se considera rigurosamente estático e inmodificable. Esta premisa no es distinta a lo sucedido en Colombia, específicamente con el derecho mercantil. No obstante, tanto la Constitución Política de 1991 como los fenómenos conocidos como ''globalización económica'' y ''constitucionalización del derecho privado'' han impactado y modificado el esquema establecido desde 1971 en el Código de Comercio. Es así como en la actualidad el operador jurídico debe analizar la materia mercantil no solo por medio de fuentes sino también de principios.
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- Contenido
- Agradecimientos
- Introducción
- Capítulo primero El sistema de creación del derecho comercial colombiano: fuentes y principios
- Introducción
- 1. El sistema de fuentes del derecho
- 1.1. Concepto y críticas
- 1.2. Origen
- 1.3. Clasificación
- 1.3.1. Fuentes formales
- 1.3.2. Fuentes reales o no formales
- 1.3.3. Fuentes históricas
- 1.3.4. Fuentes materiales
- 1.4. Jerarquización, obligatoriedad y... ¿permanencia o mutabilidad?
- 1.5. El sistema general de fuentes del derecho colombiano
- 2. El sistema de principios
- 2. 1. Concepto
- 2.2. ¿Origen o descubrimiento?
- 2.3. Funciones e importancia
- 2.3.1. Creación
- 2.3.2. Interpretación
- 2.3.3. Integración
- 2.4. Los principios frente a las otras fuentes
- 2.4.1. Los principios frente a las reglas
- 2.4.2 Los principios frente a la jurisprudencia
- 2.4.3. Los principios frente a la costumbre
- 2.4.4. Crítica del carácter normativo de los principios
- 3. Las fuentes del derecho comercial colombiano
- 3.1. Las fuentes directas de creación del derecho comercial
colombiano, también llamadas formales, reales o materiales
- 3.1.1. La Constitución Política y el bloque de constitucionalidad
- 3.1.1.1. Disposiciones constitucionales que regulan
la materia mercantil
- 3.1.1.2. La constitucionalización del derecho privado y,
específicamente, del mercantil
- 3.1.1.3. Críticas a la constitucionalización del derecho privado
- 3.1.1.4. El bloque de constitucionalidad
- 3.1.2. La ley comercial, los tratados internacionales en materia
comercial ratificados por Colombia y la ‘ratio decidendi’
–¿o la ‘obiter dicta’?– de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que decide la exequibilidad de la ley comercial
- 3.1.2.1. La ley en general y la ley mercantil en especial
- 3.1.2.1.1. Conceptualización de la ley
- 3.1.2.1.2. La ley comercial colombiana
- 3.1.2.2. Los tratados internacionales de derecho
comercial ratificados por Colombia
- 3.1.2.2.1. Conceptualización
- 3.1.2.2.2. La tríada constitucional en materia
de tratados
- 3.1.2.2.3. Entrada en vigor y vigencia
de los tratados internacionales
- 3.1.2.2.4. Los tratados internacionales como
fuente del derecho comercial colombiano
- 3.1.2.2.5. Aplicación provisional de tratados
de naturaleza económica y comercial
- 3.1.2.3. Las decisiones de la Corte Constitucional en ejercicio
del control de constitucionalidad de leyes mercantiles
- 3.1.2.3.1. Antecedentes del sistema de precedentes
- 3.1.2.3.2. El precedente y sus características
- 3.1.2.3.3. Clasificación de los precedentes
- 3.1.2.3.4. El control del respeto al precedente
constitucional
- 3.1.2.3.5. La doctrina constitucional integradora
y la jurisprudencia constitucional
interpretativa
- 3.1.2.3.6. Situaciones especiales en materia
de precedentes
- 3.1.2.3.7. La “fuerza vinculante” de la jurisprudencia
de los órganos judiciales de cierre
jurisdiccional y la supremacía de los
precedentes jurisprudenciales de la
Corte Constitucional
- 3.1.2.3.8. La “fuerza vinculante” de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia en materia
mercantil
- 3.1.2.3.9. El desconocimiento o pérdida de validez
del precedente y la posibilidad del
apartamiento judicial
- 3.1.3. La autonomía de la voluntad
- 3.1.4. La analogía de la ley mercantil
- 3.1.4.1. Conceptualización
- 3.1.4.2. Lugar de la analogía en el sistema de fuentes
- 3.1.4.3. Clasificación
- 3.1.4.3.1. Analogía ‘legis’
- 3.1.4.3.2. Analogía ‘iuris’
- 3.1.4.4. La analogía en la ley mercantil
- 3.1.5. La costumbre
- 3.1.5.1. Elementos de la costumbre
- 3.1.5.1.1. Aspecto material u objetivo
- 3.1.5.1.2. Aspecto subjetivo, psicológico o formal
- 3.1.5.2. Distinción entre la costumbre y los usos
- 3.1.5.3. Funciones de la costumbre
- 3.1.5.3.1. Regla de conducta o “colmar
las lagunas de la ley”
- 3.1.5.3.2. Integración
- 3.1.5.3.3. Interpretación
- 3.1.5.4. La costumbre frente a la ley
- 3.1.5.4.1. La costumbre ‘secundum legem’
- 3.1.5.4.2. La costumbre ‘praeter legem’
- 3.1.5.4.3. La costumbre ‘contra legem’
- 3.1.5.5. Clases de costumbre según su territorialidad
y sus formas de prueba
- 3.1.5.5.1. Costumbre local
- 3.1.5.5.2. Costumbre nacional
- 3.1.5.5.3. Costumbre extranjera
- 3.1.6. La ley civil
- 3.1.6.1. Normas civiles directamente aplicables
a la materia mercantil –por remisión expresa–
- 3.1.6.2. Aplicación de la ley civil a falta de normas
de carácter mercantil –carácter subsidiario–
- 3.1.6.3. Una categoría intermedia: el artículo 822
del Código de Comercio
- 3.1.7. Jerarquía de las fuentes formales
- 3.2. Fuentes indirectas –auxiliares, materiales o subsidiarias–
- 3.2.1. Fuentes legales
- 3.2.1.1. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia
- 3.2.1.2. La costumbre mercantil internacional que reúna las
condiciones del artículo 3.º del Código de Comercio
- 3.2.1.3. Los principios generales del derecho comercial
- 3.2.2. Fuentes extralegales
- 3.2.2.1. La jurisprudencia
- 3.2.2.2. Los laudos arbitrales
- 3.2.2.3. La doctrina
- Colofón
- Capítulo segundo El derecho uniforme de los contratos comerciales
internacionales: la nueva ‘lex mercatoria’
- Introducción
- 1. Una mirada al pasado: la ‘Lex Mercatoria’ medieval
- 2. La resurrección –o renacimiento– de un concepto
- 2.1. Contextualización y contenido
- 2.2. La excesiva creatividad terminológica y la predilección
por el uso de la expresión “nueva ‘Lex Mercatoria’”
- 2.3. Críticas y reparos a la utilización del término
- 3. Las fuentes de la ‘Lex Mercatoria’ y la ‘Lex Mercatoria’ como fuente
- 3.1. Perspectivas de la nueva ‘Lex Mercatoria’ como fuente del derecho
- 3.1.1. El derecho rígido o ‘hard law’
- 3.1.2. El derecho suave o ‘soft law’
- 3.1.3. El ‘softer law’
- 3.1.4. El papel del árbitro en la escogencia de la nueva
‘Lex Mercatoria’ como fuente
- 3.2. Los instrumentos considerados como origen de la nueva
‘Lex Mercatoria’
- 3.2.1. La ley modelo de arbitraje de la cnudmi
- 3.2.2. Los Principios de Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales
- 4. Manifestaciones de la nueva ‘Lex Mercatoria’
- 4.1. La unificación normativa internacional
- 4.1.1. La unificación legislativa
- 4.1.2. La unificación autónoma
- 4.1.2.1. La cci
- 4.1.2.1.1. Los Incoterms de la cci
- 4.1.2.1.2. Las ruu(ucp)600
- 4.1.2.2. La fidic
- 4.1.2.3. La Comisión sobre Derecho Contractual Europeo
- 4.2. Aplicabilidad de la nueva ‘Lex Mercatoria’ por las partes
en sus contratos
- 4.3. El derecho arbitral internacional
- 4.3.1. La interpretación de los árbitros
- 4.3.2. Principios incorporados a la nueva ‘Lex Mercatoria’,
decantados de los laudos arbitrales
- 4.3.3. Reconocimiento de la nueva ‘Lex Mercatoria’
por las cortes nacionales
- 4.4. Otras manifestaciones de unificación contractual
- 4.4.1. La unificación del contrato de transporte internacional
de mercancías
- 4.4.2. El proyecto de Marco Común de Referencia europeo
- 5. Admisión y trasplante de la nueva ‘Lex Mercatoria’
a las legislaciones estatales
- Colofón
- Capítulo tercero La nueva ‘lex mercatoria’ como origen y fuente
del derecho comercial colombiano
- Introducción
- 1. Positivización de la nueva ‘Lex Mercatoria’ en normas en sentido material
- 2. La revaloración de los arbitrios complementarios y la necesaria
reformulación de la trascendencia de la costumbre internacional
- 3. Ámbito de aplicación de los Incoterms de la cci en el derecho colombiano
- 4. Aplicación de los Principios de Unidroit por tribunales arbitrales
colombianos
- 4.1. ‘Guillermo Alejandro Forero Sáchica v. Consultoría
Óscar G. Grimaux y Asociados, sat y citeco Consultora S.A.’
- 4.2. ‘Intercelular de Colombia s.a. v. Bellsouth de Colombia s.a.’
- 4.3. ‘Empresa de Energía de Boyacá s.a. esp v. Compañía Eléctrica
de Sochagota s.a. esp’
- 4.4. ‘Compañía de Remolcadores Marítimos s.a. coremar s.a.
v. Rosales s.a.’
- 4.5. ‘Sociedad Colombiana de Construcciones, sococo s.a.
v. Carbones del Cerrejón llc (antes International Colombia
Resources Corporation)’
- 4.6. ‘Construcciones c.f. Ltda. v. Banco de la República’
- 4.7. ‘Consorcio Arabia v. Instituto Nacional de Vías (invías)’
- 4.8. ‘Jairo Gómez Rueda v. prodaín s.a.’
- 4.9. ‘Ecopetrol s.a. v. Hupecol Caracara llc y cepsa
Colombia s.a. (cepcolsa)’
- 5. Aplicación de los ‘Principios de Derecho Contractual Europeo’ por
tribunales arbitrales colombianos. ‘nct Energy Group c.a. v. Alange Corp.’
- 6. Aplicación de los Principios de Unidroit por la Corte Suprema de Justicia
- 6.1. Nueva ‘Lex Mercatoria’ – ‘Mónica Matarija y otros
v. Granahorrar y Rafael Navarro’
- 6.2. Nueva ‘Lex Mercatoria’ – ‘Compañía Transportadora s.a.
v. Suramericana de Seguros s.a.’
- 6.3. Nueva ‘Lex Mercatoria’ – ‘Rafael Alberto Martínez Luna
y María Mercedes Bernal Cancino v. Granbanco s.a.’
- 7. Reconocimiento jurisprudencial de los Principios de Unidroit
como ley aplicable a los contratos: la nueva ‘Lex Mercatoria’
como fuente del derecho comercial colombiano
- Colofón
- Conclusiones
- Bibliografía
- El autor
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