Los ensayos que componen este libro contienen las piezas más importantes de la obra de Aharon Barak. En ellos el autor aborda los temas más difíciles atinentes a la aplicación de los derechos fundamentales por parte del juez constitucional, la función de los jueces es una democracia, la naturaleza de las discreción judicial la posibilidad de enmiendas constitucionales inconstitucionales, y expone su propia doctrina de la proporcionalidad y su original concepción dogmática de la dignidad humana
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- Contenido
- Estudio introductorio Ideas constitucionales para Latinoamérica: Reflexiones a partir de las propuestas de Aharon Barak
- Capítulo primero: Proporcionalidad
- I. La distinción entre el ámbito de un derecho constitucional y su limitación
- A. Ámbito y limitación
- B. El ámbito del derecho constitucional y la colisión de derechos
- C. El rol de la proporcionalidad
- D. Las fuentes legales de la proporcionalidad
- II. Los elementos de la proporcionalidad
- A. Comentarios iniciales
- B. Objetivo legítimo
- C. Conexión racional
- D. Necesidad
- E. Proporcionalidad stricto sensu: Ponderación
- 1. La importancia social del objetivo y de evitar la limitación del derecho constitucional
- 2. La regla de la ponderación
- 3. Desarrollo del elemento de la proporcionalidad stricto sensu (ponderación)
- III. La zona de la proporcionalidad
- A. Legislador y juez
- B. La zona de la proporcionalidad y el margen de apreciación
- IV. Evaluando la proporcionalidad
- A. La importancia de la proporcionalidad
- B. Críticas a la proporcionalidad y respuestas
- C. Alternativas a la proporcionalidad
- 1. Proporcionalidad determinada por el legislador
- 2. La categorización estadounidense
- Capítulo segundo: Sobre los conflictos entre derechos constitucionales
- I. Distinciones fundamentales: El ámbito del derecho ysu protección
- II. Distinciones fundamentales: Principios yreglas
- III. Distinciones fundamentales y conflictos entre derechos constitucionales
- IV. Conflictos entre derechos constitucionales formulados como reglas
- V. Colisiones entre derechos constitucionales formulados como principios
- A. El ámbito de los derechos no cambia
- B. Resolución del conflicto a nivel subconstitucional
- C. El conflicto entre normas formuladas como principios y el Estado de Derecho
- D. El conflicto entre un derecho constitucional formulado como una regla yun derecho constitucional formulado como un principio en lugar de una conclusión
- Capítulo tercero: Derechos constitucionales y derecho privado
- I. Presentación del problema
- II. Los cuatro modelos
- A. El modelo de la aplicación directa
- B. El modelo de no-aplicación
- C. La aplicación a través de la rama judicial
- D. El modelo de aplicación indirecta
- III. Los modelos de aplicación indirecta en acción
- A. Los derechos constitucionales como valores objetivos
- B. El primer canal de aplicación: la interpretación del derecho privado
- 1. Los aspectos objetivos de los derechos constitucionales y la interpretación del derecho privado
- 2. La interpretación de conceptos válvula
- a. Interpretación a la luz del aspecto objetivo de los derechos constitucionales
- b. Política pública
- c. La buena fe
- 3. La interpretación del derecho privado y su validez
- C. El segundo canal de aplicación: Solución negativa y laguna
- 1. El silencio del derecho privado
- 2. Solución negativa
- 3. Lagunas
- D. El tercer canal de aplicación: la creación de nuevo derecho privado
- 1. Legislación nueva yel desarrollo del derecho común
- 2. Legislación nueva
- 3. El desarrollo del derecho común
- 4. La proporcionalidad de la legislación nueva yel desarrollo del derecho común
- 5. Legislación nueva y el desarrollo del derecho común-discreción u obligación
- a. Derechos negativos y derechos positivos
- b. Satisfacer el deber en los derechos positivos
- IV. La aplicación indirecta en Israel
- Conclusion
- Capítulo cuarto: Interpretación constitucional
- I. La singularidad de una constitución y cómo esto afecta a la interpretación
- A. La constitución como una norma superior (o supernorma)
- 1. La singularidad de una constitución y la interpretación teleológica
- 2. Interpretación teleológica de una constitución: derecho comparado
- II. El lenguaje de una constitución
- A. “Generalizaciones majestuosas”
- B. Lenguaje constitucional yestructura constitucional
- C. El doble rol del lenguaje en la interpretación constitucional
- III. El propósito subjetivo de una constitución
- A. Su esencia
- B. Sus fuentes: el texto como un todo
- C. Sus fuentes: historia constitucional
- IV. La finalidad objetiva de una constitución
- A. Su esencia
- B. Los niveles de abstracción de la finalidad objetiva
- V. Fuentes de la finalidad objetiva
- A. Fuentes internas: la constitución como un todo y la búsqueda de la coherencia constitucional
- B. Fuentes externas: Historia posterior a la promulgación
- C. Fuentes externas: Jurisprudencia constitucional
- D. Fuentes externas: Valores fundamentales
- E. Fuentes externas: Derecho comparado
- VI. La finalidad última de una constitución
- A. ¿Cómo se determina la finalidad última?
- B. La perspectiva de la interpretación teleológica
- C. El propósito subjetivo de una constitución no es decisivo
- D. El propósito objetivo yla protección del individuo
- E. ‘Constitución viva’ y‘árbol vivo’
- F. Interpretación con una visión amplia
- G. La discreción judicial en la determinación de la finalidad última de una constitución
- Capítulo quinto: Sobre las implicaciones constitucionales y la estructura constitucional
- I. Presentación del problema
- II. El modelo interpretativo
- A. Extraer el significado jurídico del significado lingüístico
- B. El significado expreso
- C. El significado implícito
- 1. Significado indirecto
- 2. El significado implícito y la estructura constitucional
- 3. La base jurídica para la implicación constitucional
- a. El significado del silencio constitucional
- b. Significado constitucional implícito y texto constitucional
- c. Características de la norma constitucional implícita
- III. Ejemplos de implicación constitucional
- A. Implicación de valores constitucionales
- B. Implicación de derechos constitucionales
- C. Cláusula limitativa implícita
- D. Revisión judicial implícita
- E. Cláusulas pétreas implícitas
- IV. La implicación constitucional ylos sistemas de interpretación
- A. Sistemas de interpretación
- B. Implicación constitucional eintencionalismo
- C. Implicación constitucional y originalismo
- D. Implicación constitucional einterpretación teleológica
- V. Implicación constitucional y pragmática
- A. Semántica y pragmática
- B. La pragmática de Grice
- C. Pragmática einterpretación constitucional
- Conclusión
- Capítulo sexto: Activismo y autorrestricción
- I. Definición de los términos
- A. La necesidad de una definición
- B. Únicamente relevantes cuando existe discreción judicial
- C. Liberal versus conservador
- D. El activismo y la autorrestricción son dos extremos de un espectro
- E. Los términos dependen del contexto social y de la cultura jurídica
- II. Algunas definiciones y sus críticas
- A. Bork
- B. Posner
- C. Canon
- D. Roach
- III. Definición de activismo yautorrestricción
- A. Definición de los términos de acuerdo a sus objetivos
- B. La definición de activismo yde autorrestricción
- C. Exhaustividad
- D. El problema de la legitimidad judicial
- E. Activismo, autorrestricción, y el punto de vista personal de un juez
- F. Relación con políticas públicas establecidas en el pasado
- G. Sistemas de interpretación
- H. Precedente
- I. Los medios disponibles para un juez
- J. No hay activismo total ni autorrestricción total
- IV. La deseabilidad del activismo ode la autorrestricción
- A. Activismo, autorrestricción, y el rol del juez
- B. Cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad
- C. La protección de la constitución y sus valores
- D. Nuevos medios
- Capítulo séptimo: Derechos humanos en tiempos de terror: una perspectiva judicial
- I. El rol del juez: proteger la democracia
- II. La batalla contra el terror - conforme a derecho
- III. La necesidad de una perspectiva ponderada
- IV. El caso de Israel
- V. La revisión judicial de la lucha contra el terror
- Capítulo octavo: Sociedad, derecho y administración de justicia
- I. Sobre la sociedad
- II. Sobre el derecho
- III. Sobre la administración de la justicia
- A. Al decidir sobre controversias
- B. Legislación judicial
- C. Discreción judicial
- D. Sobre el rol de un juez
- IV. Sobre la realización del rol judicial
- A. La legitimidad de los medios
- B. Sobre la interpretación
- C. Sobre la ponderación
- D. Sobre la justiciabilidad
- E. Sobre la legitimación activa
- F. El derecho comparado
- V. Sobre filosofía judicial y jurídica
- Comentarios finales
- Capítulo noveno: La protección de la constitución y la democracia
- I. La lucha por la democracia
- II. ¿Qué es la democracia?
- A. La esencia de la democracia
- III. Democracia formal ysupremacía legislativa
- A. Democracia formal yelecciones
- B. Elecciones democráticas ypartidos no democráticos
- IV. Supremacía legislativa
- V. La separación de poderes
- A. La separación de poderes como columna vertebral de la democracia
- B. La relación entre una rama ysus funciones
- C. La no intervención en el ejercicio de la discrecionalidad
- VI. Controles y equilibrios
- A. La separación de poderes, controles yequilibrios
- VII. Equilibrios
- VIII. Controles
- IX. ¿Está constitucionalizada la separación de poderes?
- X. El rol del juez en la protección de la separación de poderes
- XI. La separación de poderes y las interpretaciones legislativas
- XII. La separación de poderes y la protección de la jurisdicción de las cortes
- XIII. La separación de poderes y la competencia para interpretar
- A. Diferentes modelos de separación de poderes
- XIV. Democracia y el Estado de Derecho (rule of law)
- A. La naturaleza del Estado de Derecho
- B. El Estado de Derecho, no el gobierno de hombres omujeres
- C. El aspecto formal del Estado de Derecho
- D. El concepto jurisprudencial del Estado de Derecho
- E. El concepto sustantivo del Estado de Derecho
- F. El Estado de Derecho y el rol del juez
- XV. Principios fundamentales
- A. Democracia y principios fundamentales
- B. ¿Cuáles son los principios fundamentales?
- C. Las fuentes de los principios fundamentales
- D. Nuevos y antiguos principios fundamentales
- E. El estatus y el peso de los principios fundamentales
- F. Tolerancia
- G. Buena fe
- H. La justicia
- XVI. Razonabilidad
- A. ¿Qué es la razonabilidad?
- XVII. La zona de la razonabilidad
- xviii. Independencia del poder judicial
- A. Democracia eindependencia judicial
- B. Independencia personal
- C. Independencia institucional
- XIX. Derechos humanos
- A. Derechos humanos y democracia
- B. El ámbito de los derechos ysus limitaciones
- C. Dignidad humana
- XX. Crítica yrespuesta
- A. La crítica
- B. El rol del juez como creador del derecho común
- C. El rol del juez como intérprete de la constitución y la ley
- D. El rol del juez y la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes
- Capítulo décimo: Dignidad humana: El valor constitucional y el derecho constitucional
- I. El significado constitucional de la dignidad humana
- II. La dignidad humana como valor constitucional
- A. La dignidad humana como un valor constitucional expreso oimplícito
- B. El rol de la dignidad humana como valor constitucional
- C. El significado de la dignidad humana como valor constitucional
- III. Dignidad humana como derecho constitucional
- A. Reconocimiento de la dignidad humana como un derecho constitucional
- B. El contenido del derecho constitucional a la dignidad humana: El ámbito del derecho a la dignidad humana
- 1. El ámbito del derecho humano a la dignidad humana
- 2. El caso estándar: una superposición entre el derecho y el valor de la dignidad humana
- 3. El caso especial de la dignidad humana como derecho constitucional en la Ley Fundamental de Alemania
- 4. El área cubierta por el derecho a la dignidad humana
- a. El área cubierta yel problema de la superposición parcial
- b. El área exclusivamente cubierta por el derecho a la dignidad humana
- 5. Superposición complementaria entre el derecho constitucional a la dignidad humana y otros derechos constitucionales
- 6. Superposición conflictiva (colisión) entre el derecho constitucional a la dignidad humana y otros derechos constitucionales
- Conclusión
- Capítulo undécimo: La función de la dignidad humana como valor constitucional
- I. Tres roles de la dignidad humana como valor constitucional
- II. La dignidad humana como valor constitucional que establece una base para todos los derechos
- III. El rol interpretativo de la dignidad humana como valor constitucional
- A. Un rol interpretativo general
- B. Un rol interpretativo particular: interpretación del derecho a la dignidad humana
- IV. La dignidad humana como valor constitucional en la limitación de los derechos constitucionales
- Capítulo duodécimo: Tres modelos para determinar el contenido del valor constitucional de la dignidad humana
- I. Modelos teológicos, modelos filosóficos y modelos constitucionales
- II. Modelos teológicos
- III. Modelos filosóficos
- A. Evaluación de los modelos filosóficos
- B. Kant yla dignidad humana
- C. Dworkin yla dignidad humana
- D. Dignidad humana: Margalit y statman
- IV. Los modelos constitucionales
- A. Características de los modelos constitucionales
- 1. Un enfoque interpretativo con visión amplia
- 2. Interpretación del valor constitucional de la dignidad humana y los derechos constitucionales con enfoque amplio
- 3. La multiplicidad de modelos constitucionales
- B. El contenido del valor constitucional de la dignidad humana
- 1. La dignidad humana como la humanidad de la persona como ser humano
- 2. La humanidad de la persona como ser libre
- 3. La humanidad de la persona como autonomía de la voluntad
- 4. La humanidad de la persona como rechazo a considerarla solo como un medio
- 5. La humanidad en el marco de una sociedad
- 6. La humanidad de la persona y la raza humana
- C. Críticas al modelo constitucional de humanidad
- Capítulo decimotercero: La dignidad humana como derecho constitucional
- I. Reconocimiento constitucional
- A. Reconocimiento expreso de un derecho constitucional a la dignidad humana
- B. Reconocimiento de un derecho constitucional a la dignidad humana por implicación
- C. Reconocimiento de la dignidad humana como derecho constitucional para resolver una laguna en una constitución
- 1. La laguna
- 2. ¿Una laguna en una constitución?
- II. El contenido del derecho constitucional: la realización del valor constitucional
- A. El enfoque general
- B. El caso particular de la Ley Fundamental Alemana
- III. Interpretación constitucional teleológica y dignidad humana
- A. Interpretación con una visión amplia
- B. Una visión amplia no es una visión sin límites
- C. Interpretación teleológica de la dignidad humana y limitación de otro derecho
- D. Interpretación teleológica de la dignidad humana y la limitación de los intereses públicos
- E. Críticas a mi propuesta y respuesta
- Capítulo decimocuarto: La dignidad humana en el derecho constitucional israelí
- I. El rasgo normativo de la dignidad humana
- A. Artículos 2 y 4 de la ley fundamental
- B. La dignidad humana como derecho relativo
- C. La dignidad humana no es un derecho eterno
- 1. La ausencia de una cláusula de eternidad expresa
- 2. ¿Existe una cláusula de eternidad implícita?
- D. Dignidad humana como valor supremo
- E. El área cubierta por la dignidad humana como derecho constitucional
- II. Los derechos-hijos de la dignidad humana
- A. El derecho a la personalidad
- B. El derecho a la subsistencia humana digna
- C. El derecho a la reputación
- D. El derecho a la vida familiar
- E. El derecho a la igualdad
- F. El derecho a la libertad de expresión
- G. El derecho a la libertad de conciencia y de credo
- H. El derecho a la libertad de movimiento
- I. El derecho a la educación
- J. El derecho al empleo
- K. El derecho a un debido proceso
- III. La titularidad del derecho fundamental
- A. El titular del derecho a la dignidad humana
- 1. La persona
- 2. Los grupos
- 3 La corporación
- B. El sujeto pasivo
- IV. Aplicación temporal
- A. Aplicación activa de la ley fundamental
- B. Una anomalía normativa
- Capítulo decimoquinto: Reformas constitucionales inconstitucionales
- I. Presentación del problema
- II. Derecho comparado
- A. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Turquía
- B. Enmiendas inconstitucionales a la constitución de India
- C. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Austria
- D. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Alemania
- E. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Estados Unidos
- F. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Irlanda
- G. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Brasil
- H. Disposiciones constitucionales expresas sobre la revisión judicial de la constitucionalidad de una enmienda constitucional
- III. Lecciones desde el derecho comparado
- IV. Estándares substantivos para enmendar la constitución
- V. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Israel
- Capítulo decimosexto: Características de la discreción judicial
- I. Obstáculos para la comprensión de la discreción judicial
- II. La discreción judicial definida
- A. Libertad de elección: Discreción amplia y discreción restringida
- B. La discreción judicial y la comunidad jurídica
- C. Resumen: la zona de legitimidad formal
- III. El objeto de la discreción judicial
- A. El hecho, la aplicación de una norma y la norma misma
- B. La discreción judicial y los hechos
- C. Discreción judicial y la aplicación de una norma
- D. Discreción judicial y la norma en cuestión
- E. La distinción entre los diversos objetivos de la discreción judicial
- IV. El ámbito de la discreción judicial
- A. Discreción limitada y discreción absoluta
- B. La discreción judicial nunca es absoluta
- C. La discreción judicial como discreción limitada
- D. Discreción judicial limitada: limitaciones procesales
- E. Discreción judicial limitada: limitaciones sustantivas (razonabilidad)
- V. El problema: ¿existe la discreción judicial?
- A. Cada problema jurídico tiene una solución legal
- B. Las normas jurídicas que rigen al juez
- C. Crítica al enfoque de Dworkin: la discreción judicial existe
- VI. Discreción judicial, ¿en cada caso?
- A. El problema
- B. Discreción judicial en cada caso
- C. Los casos fáciles
- D. Casos intermedios
- E. Los casos difíciles
- F. Discreción judicial, ¿en cuántos casos?
- G. La distinción entre los tres tipos de casos
- H. Una mirada retrospectiva
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