La constitución y el proceso penal son entidades inescindibles y las caras de una misma moneda; el derecho procesal penal, sino en la constitución y en la amplísima y compleja jurisprudencia de la corte constitucional, que ha especificado el contenido de las cláusulas de derechos fundamentales y de regulación del poder punitivo del estado.Este texto que se entrega a los estudiosos del derecho ha sido escrito con dos pretensiones: profundidad y sencillez, Se ha buscado ahondar en la teoría constitucional que subyace al proceso penal de descubrir la forma como esta teoría se materializa y se precisa en la jurisprudencia de las cortes constitucional y suprema de justicia, la legislación y la manera como tales fundamentos teóricos se han concebido en el derecho comparado.
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- Contenido
- Presentación
- Parte primera: Teoría de la constitución y justicia penal constitucionalización del derecho ordinario y concepto de derecho fundamental
- Capítulo primero: El derecho ordinario y la constitución
- I. Constitucionalización del derecho ordinario
- A. Aproximación a la constitucionalización del derecho ordinario
- 1. Los derechos fundamentales como centro de la constitucionalización del derecho
- 2. Manifestaciones de la constitucionalización del derecho
- 3. Papel del juez constitucional en la materialización de la Carta
- B. Constitucionalización del proceso penal
- C. Instituciones del proceso penal y desarrollo mediante leyes estatutarias
- D. Posición de la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal)
- – La interpretación de las normas penales está limitada por los derechos fundamentales
- II. La Constitución
- A. Estado social de derecho
- B. Constitución. Parte orgánica y parte dogmática
- 1. El principio de legalidad como criterio hermenéutico
- 2. La fuerza normativa de la Constitución
- C. Parte dogmática: valores, principios, derechos y deberes
- 1. Los deberes constitucionales
- 2. Los orígenes históricos del concepto de deber
- 3. La fundamentación de los deberes en los sistemas jurídicos modernos
- D. Derechos constitucionales y derechos fundamentales. Concepto de “derecho fundamental”
- 1. Distinción entre derechos constitucionales y derechos fundamentales
- – Obligaciones estatales frente a los derechos constitucionales
- 2. Concepto de “derecho fundamental”
- a. El problema constitucional de la definición de los derechos fundamentales. El papel del juez en su protección
- b. La regulación mediante leyes estatutarias
- – Finalidad de las leyes estatutarias
- c. Los derechos fundamentales según la jurisprudencia de la Corte Constitucional
- – La dignidad humana como criterio hermenéutico para definir un derecho fundamental
- – La persona humana como centro del debate constitucional sobre el concepto de “derecho fundamental”
- – Perspectivas para definir los derechos fundamentales
- – La dignidad humana como noción
- – Derechos fundamentales en sí mismos y derechos fundamentales por conexidad
- – El debido proceso como derecho fundamental
- – El debido proceso in genere
- E. Principio democrático: núcleo esencial de los derechos y juicio de proporcionalidad
- 1. Técnicas de armonización y desarrollo legislativo de los derechos fundamentales: el juicio de proporcionalidad
- 2. La noción de núcleo esencial
- – Componentes y determinación del núcleo esencial
- 3. Importancia del juicio de proporcionalidad
- 4. La adecuada utilización de los medios, como elemento de evaluación del juicio de proporcionalidad
- 5. Los elementos y las intensidades del juicio de proporcionalidad
- 6. El juicio de proporcionalidad en materia penal
- F. Constitución, principio de igualdad y sus manifestaciones en el proceso penal
- 1. Sobre el concepto de igualdad
- a. Principio de no discriminación
- b. La justificación de los tratos diferenciales
- 2. Test de razonabilidad e igualdad
- a. Ponderación en el ámbito penal
- b. Razones por las cuales el test de razonabilidad debe extenderse al procedimiento penal
- c. Los orígenes del test de razonabilidad
- d. La combinación de los test estadounidense y europeo en el caso colombiano
- e. Criterios de severidad del test de escrutinio racional
- f. Razones jurisprudenciales por las cuales un trato diferencial no es discriminatorio
- 3. Intensidades del juicio de igualdad
- 4. Igualdad y seguridad jurídica en el proceso penal
- G. Constitución y principio de libertad. El régimen constitucional de la libertad
- 1. Límites a la restricción de la libertad
- 2. La estructura conceptual de la libertad
- 3. La definición del derecho a la libertad
- 4. Restricciones a la libertad
- 5. Intensidad del juicio para determinar la legitimidad de una restricción a la libertad
- 6. Control de legalidad
- 7. Procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales en procesos penales y reserva de ley
- 8. Controles a la restricción de la libertad
- Capítulo segundo: La jurisdicción constitucional y los efectos de la constitucionalización del proceso
- I. Constitución y órganos que administran justicia
- A. Función jurisdiccional del Congreso de la República
- B. Facultades del Congreso para precluir investigaciones
- II. Control de constitucionalidad difuso
- – Excepción de inconstitucionalidad y procedencia de la acción de tutela
- III. Interpretación constitucional
- A. Estructura de las normas constitucionales
- B. Finalidad de la interpretación jurídica
- C. Restricciones normativas a la interpretación
- D. El principio de armonización concreta como herramienta hermenéutica
- E. Métodos de interpretación constitucional
- F. Aplicaciones concretas de los métodos de interpretación
- IV. Valor de la jurisprudencia constitucional. Alcances del precedente
- A. La naturaleza vinculante del precedente jurisprudencial
- B. Razones por las cuales es vinculante la jurisprudencia
- C. Criterios constitucionales que permiten apartarse de la jurisprudencia
- D. Obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
- V. Efectos de la constitucionalización de las garantías del proceso penal
- A. Aplicación directa e inmediata de las normas constitucionales sobre el procedimiento
- – Las normas de procedimiento contrarias a la Carta deben ser inaplicadas
- B. Aplicación e interpretación del procedimiento de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
- 1. La noción de “prevalencia”
- 2. Interpretación de los derechos a la luz de los tratados internacionales
- 3. El concepto de “bloque de constitucionalidad”
- 4. El bloque “específico” de constitucionalidad
- 5. Los principios de derecho internacional
- 6. La posición de las normas del ius cogens
- C. Fuentes normativas procedentes del derecho internacional.
- El fenómeno de “interamericanización” del derecho procesal penal
- 1. Competencia de la Corte Interamericana frente al Estado colombiano
- – Papel de la jurisprudencia interamericana
- D. Acción de inexequibilidad para proteger las garantías constitucionales del proceso
- E. Acción de tutela para proteger las garantías constitucionales del proceso
- 1. Tutela contra decisiones judiciales
- – Causales que permiten la procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales
- 2. Defectos sustantivos y fácticos
- 3. La “vía de hecho por consecuencia”
- 4. Requisitos de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales
- F. Excepción de inconstitucionalidad
- VI. Declaratoria de inexequibilidad y reincorporación al ordenamiento de normas derogadas
- – Antecedentes históricos de la distinción entre derogatoria e inexequibilidad
- VII. Consideraciones finales sobre la Fiscalía y sobre las jurisdicciones especiales
- A. Fiscalía General de la Nación
- 1. Control constitucional de las funciones del fiscal general
- 2. La Fiscalía General y su competencia frente a actos administrativos
- 3. La Fiscalía General de la Nación y su ubicación en la estructura orgánica de la Constitución
- B. Jurisdicción indígena
- 1. El alcance de la autonomía de las comunidades indígenas
- 2. Alcance de la competencia de la jurisdicción indígena
- C. Justicia penal militar
- 1. Fuero militar. Concepto y aplicación antes del acto legislativo 02 del 2012
- 2. El fuero penal militar interpretado de conformidad con la Constitución
- 3. El caso especial de la acción de tutela en conflictos de competencia relacionados con el fuero penal militar
- 4. La nueva postura sobre el fuero penal militar: La reforma constitucional a la justicia penal militar
- Parte segunda: Estructura constitucional del sistema acusatorio
- Capítulo primero: Concepto de modelo acusatorio desde la constitución
- I. Introducción
- A. Consecuencias de incorporar normas penales directamente en la Constitución
- B. Armonización constitucional del derecho penal
- II. Los diferentes modelos procesales
- A. Las características originarias de los sistemas acusatorio e inquisitivo
- B. La dicotomía entre los sistemas acusatorio e inquisitivo
- C. La interpretación de los sistemas acusatorio e inquisitivo en la jurisprudencia nacional
- D. Características del proceso penal colombiano
- III. Política criminal y Constitución
- A. Interpretación de los derechos constitucionales
- B. Obligación de respetar
- C. Deber de protección
- IV. Derecho a la igualdad y sistema de partes
- A. Igualdad de armas
- 1. Igualdad de oportunidades
- – La igualdad de armas debe estar asegurada en el sistema penal, y cualquier disposición que la desconozca será contraria a la Carta
- 2. Potestades de la defensa y la víctima similares a las de la Fiscalía
- B. La parte acusadora: Fiscalía General de la Nación
- – Límites constitucionales de las funciones de la Fiscalía
- C. La defensa
- D. La víctima
- 1. Calidad en la que participan la víctima y los perjudicados en el proceso penal
- 2. La noción de “interviniente especial”
- 3. Alcance de la participación en los procesos de negociación en el proceso penal
- 4. Protección a las víctimas
- 5. Normatividad internacional sobre el derecho de las víctimas
- 6. La noción de víctima frente a la responsabilidad del Estado 22
- E. El ministerio público
- V. El sistema acusatorio como controversia y diálogo
- A. La importancia de la noción de verdad en el proceso penal
- B. Conceptualización del modelo acusatorio colombiano 22
- 1. Ausencia de monopolio sobre la verdad
- 2. La ausencia de monopolio sobre la verdad se relaciona con el respeto a los derechos fundamentales
- 3. Distinción entre verdad jurídica y verdad de otros sistemas no jurídicos
- 4. Verdad y sanción penal
- 5. Condiciones de presentación de los análisis y posibilidad de falsación
- 6. La función de la argumentación en el proceso penal
- 7. Justificación de las afirmaciones y utilización del lenguaje
- 8. Los contenidos y el objeto de la argumentación jurídica
- 9. Carácter adversarial
- a. Sistema adversarial adoptado en Colombia
- b. Elementos del proceso penal definidos constitucionalmente, estudiados desde la óptica del derecho adversarial
- C. Características del sistema adversarial colombiano
- D. Marco constitucional para definir el proceso penal
- Capítulo segundo: Causa probable, indagación e investigación
- I. Determinación de causa probable, la indagación y la investigación como actos preparatorios del juzgamiento
- A. Concepto de “causa probable”
- 1. Evidencia mínima y valoración
- 2. En un Estado de derecho, el sistema penal no puede, por regla general, operar preventivamente
- 3. Posibilidad excepcional de investigación preventiva. Proximidad con la tentativa
- 4. El principio de legalidad de los delitos delimita materialmente la posibilidad de iniciar investigaciones
- B. La indagación e investigación penal: activación, fines constitucionales y naturaleza jurídica
- C. Límites y características de la investigación
- 1. La investigación es integral
- 2. La investigación no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo
- a. Existe la obligación de comunicar oportunamente la imputación. La existencia de una indagación también debe informarse
- – Brindar información oportuna al implicado es una garantía insoslayable en el proceso adversativo
- b. Derecho a ser juzgado en un tiempo razonable
- 3. Régimen probatorio y contradicción durante la investigación
- a. Durante la investigación no hay práctica de pruebas en sentido estricto
- b. No hay práctica de pruebas en sentido estricto en virtud de la falta de contradicción como regla general
- c. Como regla general, no hay permanencia de la prueba
- d. Deber de suministrar toda evidencia encontrada, incluyendo la favorable
- e. En la etapa de investigación hay descubrimiento y controversia probatorios cuando se pretenda afectar derechos fundamentales. No obstante, el descubrimiento y la controversia deben repetirse cuando sean relevantes para la toma de la decisión definitiva
- II. Policía judicial como agente de investigación
- A. Coordinación por la Fiscalía General de la Nación
- B. Exclusión de las Fuerzas Militares como funcionarios con facultades de policía judicial
- Capítulo tercero: El juez de control de garantías
- I. Afectación de derechos fundamentales e intervención del juez de control de garantías
- A. Funciones y competencias del juez de control de garantías
- B. Interpretación de las competencias del juez de control de garantías por parte de la Corte Suprema
- C. Principio de reserva judicial en la afectación de derechos fundamentales
- D. Casos excepcionales en que la Fiscalía General de la Nación puede limitar derechos fundamentales y el alcance de esta facultad
- E. Consecuencias de la violación de derechos fundamentales en el proceso penal y de la estructura constitucional del proceso. Ineficacia de los actos procesales
- 1. Características generales del sistema de ineficacia
- a. Quebranto de una estructura constitucional o legal que trasciende sobre valores constitucionales. Debido proceso
- b. Violación de derechos fundamentales
- – Situaciones de carácter formal que violan derechos fundamentales
- – Situaciones de carácter material que violan derechos fundamentales
- – Principio de proporcionalidad como mecanismo para evaluar la legitimidad de la afectación de derechos fundamentales
- – Núcleo esencial y principio de proporcionalidad
- – Desconocer el principio de proporcionalidad viola derechos fundamentales
- 2. Ámbitos en que opera la ineficacia de los actos procesales
- a. Ámbito probatorio
- – Nulidad de pleno derecho de la prueba ilícita. Concepto
- – El debido proceso alude a debido proceso constitucional y, por lo tanto, a cualquier violación de derechos fundamentales
- – La nulidad afecta únicamente la prueba y no el proceso
- – Exclusión de evidencias
- b. Nulidad procesal
- 3. Posición de la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal)
- II. Funciones del juez de control de garantías en defensa de los derechos fundamentales (iura novit curia)
- A. Funciones del juez de control de garantías
- 1. La importancia constitucional del juez de control de garantías
- 2. Adopción de medidas de protección
- 3. Autorización de medidas que pueden afectar derechos fundamentales
- a. Se debe realizar un juicio estricto de proporcionalidad
- b. No es posible limitar todos los derechos fundamentales
- 4. Control de decisiones
- B. Características de las funciones del juez de control de garantías
- 1. No intervención tratándose de afectaciones leves a los derechos fundamentales por parte de la Fiscalía General de la Nación
- 2. El control es de forma y de fondo
- 3. Intervención del juez de control de garantías con respecto a las omisiones de la Fiscalía General de la Nación
- a. Fundamento general del control judicial de omisiones
- – Consecuencias del comportamiento omisivo de las autoridades públicas
- b. Fundamento del control sobre las omisiones de la Fiscalía en el proceso penal
- c. Problemas que surgen frente a las omisiones de la Fiscalía
- – Posibilidad de que el juez de control de garantías profiera oficiosamente la medida omitida
- – Posibilidad de que el juez de garantías controle oficiosamente las omisiones de la Fiscalía cuando ésta no envíe oportunamente al juez, para su examen, las medidas restrictivas de los derechos fundamentales
- – Posibilidad de que la víctima y el ministerio público soliciten la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales
- – Posibilidad de que la defensa solicite la intervención del juez de control de garantías
- – Control de omisiones absolutas
- – Objeto de las medidas de aseguramiento
- 4. Funciones similares a las del juez de tutela
- Capítulo cuarto: Preclusión de la investigación, acusación y juicio oral
- I. Preclusión de la investigación
- A. La preclusión es dictada por el juez de conocimiento
- B. Condiciones constitucionales
- 1. Solicitud ante el juez de conocimiento
- a. Durante la investigación la preclusión es rogada
- b. ¿Durante el juicio es oficiosa?
- 2. Presupuesto material: si no existe mérito para acusar, es obligatorio precluir
- II. La acusación y el principio acusatorio: sin acusación no hay intervención del juez de conocimiento
- A. Concepto de “acusación”
- 1. La Constitución no establece requisitos materiales para acusar
- 2. La Constitución no fija un criterio sobre el poder vinculante de la acusación
- 3. ¿Es la acusación naturalista o normativa?
- B. Elementos constitucionales
- 1. La acusación debe ser escrita
- a. Acusación a quien habla otro idioma
- – Los idiomas oficiales
- – El extranjero
- b. Invidente
- 2. Ausencia de monopolio de la acusación
- III. El juicio oral
- A. Funciones del juez de conocimiento en la protección de derechos fundamentales (iura novit curia)
- 1. Protección de los derechos fundamentales frente a actuaciones llevadas a cabo durante la investigación
- 2. Deber de velar por la igualdad en el proceso
- B. Principios constitucionales
- 1. Controversia de la prueba
- 2. Inmediación de la prueba
- a. La afectación de la inmediación justificaría repetir la audiencia de juzgamiento
- b. Las pruebas practicadas ante el juez de control de garantías
- 3. Concentración de la prueba
- a. Generalidades
- b. Actos de investigación y actos de prueba
- c. Excepciones al principio de concentración de la prueba
- – Las pruebas anticipadas
- – Las pruebas preconstituidas
- C. El derecho a estar presente en el juicio
- 1. Negativa del acusado a estar presente
- 2. Imposibilidad de informar al acusado
- D. Segunda instancia
- – La segunda instancia concebida como continuación del proceso
- IV. Extensión del modelo acusatorio a otros procesos sancionatorios
- – La aplicación de los principios del proceso penal a otros regímenes sancionatorios
- V. Otras características generales del proceso penal colombiano según algunas decisiones de la Corte Constitucional
- A. El sistema procesal penal fortalece la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación
- B. La estructura adoptada en el código procesal colombiano no permite hacer una adscripción integral a ningún sistema procesal penal foráneo
- C. Los cambios que presenta la estructura del proceso penal determinan la existencia de nuevos actores e institutos procesales
- D. Según la perspectiva constitucional, el proceso penal está estructurado en dos etapas que tienen finalidades diferentes
- Parte tercera: Derechos fundamentales y principio de proporcionalidad en el sistema acusatorio
- Capítulo primero: La supremacía de la constitución y el concepto de afectación de los derechos fundamentales
- I. El principio de supremacía de la Carta: la Constitución como norma de normas
- II. Las implicaciones del principio de supremacía de la Constitución en la interpretación y aplicación del derecho ordinario
- A. El derecho penal comienza en la Constitución
- B. La Constitución como marco jurídico del derecho penal y procesal penal
- 1. Explicación del nexo entre Constitución, derecho penal y procesal penal
- 2. La relación entre Constitución y derecho penal y procesal penal en el derecho de Estados Unidos
- C. El principio de interpretación conforme a la Constitución
- – Ejemplos concretos de aplicación del criterio de interpretación conforme a la Constitución
- D. La jurisprudencia constitucional como marco del derecho penal y procesal penal
- 1. El papel de la jurisprudencia constitucional
- 2. El precedente judicial en el sistema jurídico colombiano
- 3. La Corte Constitucional garantiza la unidad interpretativa
- 4. El papel de la jurisprudencia constitucional en el sistema jurídico penal estadounidense
- E. De la estricta lógica formal a la lógica de lo razonable
- – La argumentación como fundamentación de lo razonable
- III. El efecto de los derechos fundamentales en el derecho penal y procesal penal
- A. La fuerza de irradiación de los derechos fundamentales
- B. ¿Qué son –y cuáles son– los derechos fundamentales?
- – Propiedades que deben tener los derechos fundamentales
- C. Los derechos fundamentales como derechos inherentes a la persona y constitutivos de su dignidad
- 1. Definición de los derechos fundamentales desde el punto de vista formal y material
- 2. La noción de dignidad como elemento definitorio de los derechos fundamentales
- IV. El concepto de afectación de los derechos fundamentales
- A. Importancia práctica: las actuaciones de la policía judicial sin autorización judicial previa
- 1. La problemática en el texto constitucional y en el Código de Procedimiento Penal
- 2. La afectación de los derechos fundamentales en la investigación penal en Estados Unidos
- 3. Los casos “Wolf vs. Colorado” y “Rochin vs. California”
- 4. La tesis de la “bandeja de plata”
- 5. Extensión de la regla de la exclusión a los estados
- B. El concepto de afectación de los derechos fundamentales en la dogmática constitucional
- 1. Transformación del concepto de afectación
- 2. Definición de la noción de afectación
- C. El concepto de afectación de los derechos fundamentales en el derecho procesal penal
- 1. Planteamiento del problema
- 2. Constitucionalidad de las normas que afectan derechos fundamentales
- 3. Las afectaciones leves, medias e intensas de los derechos fundamentales
- 4. Los derechos fundamentales pueden sufrir afectaciones proporcionadas
- 5. La armonización entre la investigación de los delitos y la protección de los derechos fundamentales
- 6. Las afectaciones de los derechos fundamentales con autorización judicial previa o sin ella, en el derecho constitucional estadounidense
- a. La autorización para la búsqueda de pruebas, en el sistema estadounidense
- b. Búsqueda de pruebas durante un arresto
- c. Búsqueda de pruebas en vehículos
- d. Búsqueda consentida de pruebas
- e. Detención y registro (“stop and frisk”)
- f. La persona del acusado
- g. Vigilancia electrónica
- h. Informantes y agentes encubiertos
- i. Los frutos del árbol envenenado
- j. El contexto colombiano frente a los registros y allanamientos
- 7. Conclusiones
- Capítulo segundo: El principio de proporcionalidad y el proceso penal
- I. El principio de proporcionalidad como noción básica en el derecho procesal penal para determinar la constitucionalidad de las restricciones a derechos fundamentales
- A. El concepto de proporcionalidad
- 1. El principio o método de la ponderación
- 2. El principio de proporcionalidad como herramienta para resolver la tensión entre protección de derechos fundamentales y ejercicio de la persecución penal
- 3. Presupuestos teóricos
- a. El punto de partida: las reglas y la subsunción
- b. Aplicación lógica de normas-regla
- c. Los principios y la proporcionalidad. Referencia al derecho internacional
- – Generalidades
- – Ejemplo más claro de normas con estructura de principios: los derechos fundamentales
- – La distinción entre reglas y principios en el derecho comparado
- – Excepciones y resolución de conflictos entre reglas
- – La ponderación de principios
- – Ejemplos de ponderación en el derecho comparado
- – Los casos “Soering vs. Reino Unido” y “Albán Cornejo”
- – La colisión entre principios puede ser resuelta de forma distinta, de conformidad con las circunstancias fácticas del caso
- – Los principios jurídicos de optimización
- – Criterios para identificar una colisión entre principios
- – Protección de los derechos de los niños
- – La ponderación como forma de resolver incompatibilidades entre normas prima facie
- – La ley de la ponderación
- – Los pesos abstractos de los principios
- – La fórmula del peso
- – Aplicación concreta de la fórmula del peso
- – Metodología de aplicación de principios en el derecho internacional
- – Las cargas de argumentación
- 4. Presupuestos formales y materiales para la aplicación del principio de proporcionalidad
- a. La legalidad como presupuesto
- b. Requisito de justificación teleológica
- – La finalidad de la norma
- – Interpretación teleológica
- – Relevancia social de los fines
- B. Estructura del principio de proporcionalidad
- 1. Subprincipio de adecuación o idoneidad
- a. Desarrollos jurisprudenciales relacionados con el subprincipio de idoneidad
- b. La previsión sobre el éxito de una medida, como elemento para evaluar en el análisis de adecuación: idoneidad positiva e idoneidad negativa
- c. Adecuaciones objetiva y subjetiva
- d. Adecuaciones cuantitativa y cualitativa
- e. Ámbito subjetivo de aplicación del subprincipio de idoneidad
- 2. Subprincipio de necesidad
- a. Selección de la alternativa menos gravosa y afectación del derecho fundamental
- b. Idoneidad como presupuesto
- c. Aptitud suficiente
- d. Ponderación según los valores constitucionales
- 3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
- a. Criterios aplicables para realizar la ponderación en sentido estricto
- – Criterio de la consecuencia jurídica
- – Criterio de la importancia de la causa
- – Criterio del grado de imputación
- b. ¿Cómo se realiza la ponderación en sentido estricto?
- – El peso de los principios puede graduarse
- C. La ponderación y la necesidad como criterios moduladores de la actividad procesal
- D. ¿Quién aplica y cuándo se aplica el principio de proporcionalidad?
- 1. La proporcionalidad en las afectaciones de los derechos fundamentales
- a. La aplicación de la ponderación en el trato a los menores
- b. Aplicación del principio de proporcionalidad por parte de la Fiscalía y la policía judicial en actuaciones que no exigen autorización previa del juez de control de garantías
- – Casos en los cuales es innecesaria la afectación de los derechos fundamentales
- – Actuaciones que pueden llevarse a cabo sin autorización judicial previa
- – Afectaciones de derechos fundamentales no justificadas, de conformidad con la jurisprudencia constitucional
- c. Ponderación del juez de control de garantías en actuaciones que exigen autorización previa
- – La obligación de los jueces de garantías de aplicar el principio de proporcionalidad
- d. Otras hipótesis de aplicación del principio de proporcionalidad
- e. Consecuencias de falta o indebida ponderación. Exclusión de evidencia y prueba nula
- – La acción de tutela ante la ausencia de ponderación
- 2. La ponderación en la aplicación del principio de oportunidad
- – Principio de oportunidad y protección de derechos fundamentales
- E. Algunos ejemplos de la jurisprudencia colombiana
- F. Posición de la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal)
- Capítulo tercero: Ponderación constitucional, cosa juzgada y favorabilidad
- I. La cosa juzgada y la favorabilidad como principios
- A. Tipos de normas que establecen la cosa juzgada y el principio de favorabilidad
- B. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material
- C. Principio de favorabilidad y ultractividad
- D. Principio de legalidad
- E. Otros ámbitos de aplicación del principio de favorabilidad
- F. Favorabilidad en la jurisprudencia comparada
- G. Estructura normativa del principio de cosa juzgada
- H. Estructura normativa de la favorabilidad penal
- – Casos de derecho comparado
- II. La cosa juzgada y la favorabilidad como principios en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en el derecho comparado
- A. El caso argentino
- B. La Corte Interamericana
- C. Doctrina de la Corte Constitucional colombiana
- 1. Concepción sobre el alcance de la cosa juzgada
- 2. Favorabilidad penal como principio jurídico
- Parte cuarta: El principio de oportunidad
- Capítulo primero: Fundamentos constitucionales del principio de oportunidad
- I. Introducción
- A. Elementos del principio de legalidad
- B. El principio de oportunidad y la acción penal
- II. Principio de investigación oficial y principio de legalidad
- A. Antecedentes y regulación del principio de oportunidad en la doctrina y la legislación alemanas
- 1. La tensión entre legalidad y oportunidad en Alemania
- 2. La suspensión del proceso en ejercicio del principio de oportunidad en el caso alemán
- 3. El archivo y la terminación del proceso en virtud del principio de oportunidad
- 4. El principio de oportunidad como instrumento de política judicial en el caso alemán
- B. La discrecionalidad en la persecución penal: Inglaterra como ejemplo
- 1. La estructura del proceso penal inglés
- 2. El papel de la Fiscalía en el sistema inglés
- 3. El criterio de interés público
- 4. Sistema de cauciones
- – Caución policial y caución condicional
- 5. Ventajas y desventajas del sistema de cauciones
- 6. La discontinuación de la acción penal
- C. Dicotomías inherentes al concepto de oportunidad
- 1. Primera y fundamental dicotomía: una clara tensión frente al principio de legalidad
- 2. Segunda dicotomía: discrecionalidad-sujeción estricta a la ley
- D. Concepto de oportunidad consagrado en la Constitución
- 1. Principio de oportunidad y ponderación de bienes constitucionales
- 2. El principio de oportunidad como elemento de política criminal
- 3. Límites constitucionales al ejercicio del principio de oportunidad
- a. Obligación de armonizar derechos
- b. Protección del derecho a la verdad y la justicia
- c. El deber de sancionar en el derecho internacional de los derechos humanos y el ejercicio del principio de oportunidad
- d. El término para interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal
- 4. Competencia
- 5. No existen límites constitucionales temporales para ejercicio del principio de oportunidad
- a. Aplicación del principio de oportunidad
- b. Es posible la aplicación del principio de oportunidad durante el juicio
- E. Diferencias entre la preclusión de la investigación y el principio de oportunidad
- F. Diferencias entre el indulto, la amnistía y el principio de oportunidad
- capítulo segundo características y causales de aplicación del principio de oportunidad
- Introducción
- I. Características generales del principio de oportunidad
- A. El principio de oportunidad está informado por el derecho penal material
- B. El principio constitucional de proporcionalidad exige un examen riguroso y fundamental en la correcta aplicación del principio de oportunidad
- II. Características del principio de oportunidad según la jurisprudencia de la Corte Constitucional
- III. Criterios comunes a todas las causales del artículo 324 cpp
- A. Las causales son de contenido material y no solo instrumental
- B. La estructura de las causales responde a las categorías de reglas y principios
- C. Todas las causales están sometidas a las restricciones del estatuto procesal
- 1. Aplicación del principio de oportunidad respecto del Estatuto de Roma
- 2. La tensión entre la lucha contra la impunidad y la búsqueda de la paz
- 3. Jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional en relación con la aplicación del principio de oportunidad
- D. Sujeción a la política criminal
- E. Las causales no se excluyen entre sí
- F. La responsabilidad civil no desaparece
- IV. Causales para la aplicación del principio de oportunidad según el artículo 324 cpp
- A. El principio de insignificancia y la disminución de la intensidad del daño (numerales 1, 9, 10, 11 y 13)
- 1. Insignificancia y reparación integral del daño
- a. Delitos que no generan mayor impacto social
- b. Principio de oportunidad en el concurso de conductas
- c. Reparación integral o arrepentimiento activo
- d. Ausencia o decadencia del interés del Estado en la persecución
- e. La aplicación del principio de oportunidad exige ponderación
- 2. Insignificancia y delitos de infracción de deber
- 3. Insignificancia y un supuesto de imputación objetiva
- 4. Insignificancia y delito imprudente
- a. El deber de cuidado
- – Doctrina del delito imprudente
- 5. Insignificancia y bienes colectivos
- B. No necesidad de pena en sentido estricto (numeral 12)
- – Reproche de culpabilidad
- C. Casos de pena natural (numeral 6)
- D. Colaboración con la justicia (numerales 4, 5 y 16 del artículo 324 del cpp)
- 1. El desistimiento de la tentativa
- 2. Desistimiento y responsabilidad penal
- E. Colaboración con la justicia para ser testigo contra los demás procesados
- 1. Elementos para la configuración de esta causal
- 2. Colaboración con la justicia en los casos de testaferrato
- F. Respeto del principio non bis in idem (numerales 2 y 3)
- 1. Entrega en extradición por otra conducta punible
- a. Requisitos para la aplicación de esta causal
- b. La Corte Penal Internacional y las jurisdicciones penales internas
- 2. La necesidad de cambiar las causales de aplicación del principio de oportunidad, frente a la competencia de la Corte Penal Internacional
- G. Causales que tienen únicamente estructura de principio (numeral 14)
- H. Aspectos inherentes a la justicia restaurativa (numeral 7)
- I. Exceso en las causales de justificación (numeral 15)
- J. Ausencia de interés del Estado en la persecución por razones de índole política (numeral 8)
- K. Causales relacionadas con la justicia transicional (numeral 17, declarado inexequible por la Sentencia C-936 del 2010, de la Corte Constitucional)
- 1. Estándares internacionales sobre la justicia transicional
- 2. La inexequibilidad de la causal consagrada en el numeral 17 del artículo 324 del cpp
- – Supuestos de hecho y condicionamientos establecidos en la causal
- – Razones que condujeron a la inexequibilidad de la causal
- – La ambigüedad de la causal
- – Votos disidentes de la declaratoria de inexequibilidad
- L. Causales de naturaleza mixta (artículo 40 de la Ley 1474 del 2011 relacionada con el delito de cohecho)
- M. Suspensión, interrupción y renuncia
- N. Control judicial
- – Recursos frente a la aplicación del principio de oportunidad
- V. Nulidad en el ejercicio del principio de oportunidad
- A. Decisiones desproporcionadas o arbitrarias
- B. Violación del derecho a la igualdad
- VI. El principio de oportunidad en la Ley 1098 del 2006
- A. Generalidades
- B. Ley de Infancia y Adolescencia y proceso penal
- 1. Características propias del tratamiento penal de menores adolescentes
- 2. Integración de las normas de responsabilidad penal del adolescente con las demás del derecho penal y procesal
- C. La oportunidad como principio rector en materia de responsabilidad penal del adolescente
- 1. El caso de los menores desmovilizados
- 2. Causales de aplicación del principio de oportunidad
- Parte quinta: Igualdad de armas y sistema de partes
- Capítulo primero: Derecho a la igualdad y las partes en el proceso penal
- I. Derecho fundamental a la igualdad y acceso a la administración de justicia
- A. Concepto de igualdad
- – Formas en que opera la igualdad
- B. Igual oportunidad para recoger evidencia o elementos de prueba
- – La igualdad y el debido proceso en la práctica de pruebas
- C. Restricciones admisibles a la igualdad en el recaudo de evidencia
- 1. La defensa no puede limitar derechos fundamentales
- 2. La constitucionalidad y legalidad de los elementos materiales de prueba recogidos por la defensa se controlan con el mecanismo de exclusión de evidencia
- D. Derecho de acceso a la justicia. Acceso a la infraestructura técnica del Estado
- II. Sistema de partes
- A. Posiciones que niegan la existencia de partes
- B. Posiciones que aceptan la existencia de partes
- – La noción de “parte” en el proceso penal
- C. Teoría de la posición jurídica
- 1. La persona sometida a la investigación penal no puede ser tratada como objeto del procedimiento sino como sujeto interviniente en el proceso penal
- 2. La eficacia de la administración de justicia no puede considerarse un principio fundamental del proceso penal
- 3. Las desventajas propias de la situación procesal del investigado deben corregirse durante el procedimiento
- D. Teoría de la posición jurídica e igualdad de armas en el campo probatorio
- E. Concepción de la Corte Constitucional
- Capítulo segundo: La parte acusadora
- I. La parte acusadora: la Fiscalía General de la Nación
- II. La Fiscalía General de la Nación como órgano autónomo e independiente
- III. Principios de unidad de gestión y jerarquía
- A. El principio de jerarquía opera dentro del proceso penal
- B. El carácter adversativo obliga a considerar reducidas las competencias jurisdiccionales de la Fiscalía General de la Nación
- C. El principio de jerarquía sólo puede aplicarse en aquellas actividades de investigación que no afecten derechos fundamentales
- D. El principio de jerarquía no opera en aquellos actos en los cuales el fiscal afecta derechos fundamentales o administra justicia
- E. El ejercicio del principio de jerarquía implica discrecionalidad, siempre dentro de los límites de lo razonable
- 1. Maximización de la eficiencia y eficacia del proceso de investigación en armonía con el respeto de los derechos fundamentales
- 2. Privilegio por el principio de inmediación
- 3. Logro de unidad de gestión
- F. Son jurisdiccionales los actos que implican limitación intensa o media de derechos fundamentales
- G. Carácter jurisdiccional de las decisiones definitivas de la Fiscalía
- H. Los actos de investigación son preparatorios para actos jurisdiccionales
- IV. Aseguramiento de elementos materiales probatorios
- A. No afectación de derechos fundamentales
- B. Garantía de la cadena de custodia
- C. Funcionamiento de la Fiscalía y posibilidad de afectaciones leves a los derechos fundamentales
- V. Afectación de derechos fundamentales por parte de la Fiscalía General de la Nación
- A. Limitación de derechos fundamentales previa autorización del juez de control de garantías
- B. Casos de limitación excepcional de derechos sin intervención del juez de control de garantías
- 1. La captura es una facultad excepcional de la Fiscalía
- 2. Allanamiento, registro, incautación e interceptación como facultades permanentes de la Fiscalía
- 3. Limitaciones leves a los derechos fundamentales
- 4. El caso de la flagrancia
- VI. Investigación y acusación
- A. Objeto de la investigación
- 1. Esclarecimiento de la verdad
- 2. Establecimiento de la responsabilidad
- B. Función en relación con la policía judicial
- C. Objeto de la acusación
- VII. El acusador privado
- A. Generalidades
- B. La necesidad de reglamentar adecuadamente la reforma constitucional
- C. Características de la figura del acusador privado
- Capítulo tercero: El derecho a la defensa
- I. Derecho fundamental a la defensa y la contradicción
- – El derecho a la defensa en el ordenamiento colombiano
- II. El derecho a la defensa se ejerce por la actividad de dos sujetos: el abogado y el imputado
- III. El derecho a la defensa es mucho más que una defensa técnica
- IV. El derecho a la defensa debe gobernar cada una de las etapas del proceso
- V. La defensa debe ser unitaria y continua
- VI. El derecho a la defensa es intangible
- VII. El derecho a la defensa surge antes de adquirir la calidad de parte
- VIII. Protección efectiva del derecho a la defensa: la nulidad
- IX. Defensa: imputado y abogado
- A. El derecho a la defensa
- 1. Factores temporales
- a. El derecho a la defensa se ejerce desde la investigación
- b. Comunicación previa y detallada de la acusación
- c. Tiempo adecuado para la preparación de su defensa
- d. Derecho a una suficiente comunicación con el defensor
- 2. Factores materiales
- a. Concesión de medios adecuados para la defensa y el acceso al expediente
- b. Concesión de medios adecuados de defensa e igualdad de oportunidades
- c. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos
- d. Derecho a practicar pruebas y recoger evidencias
- B. Derecho de defensa técnica
- 1. Derecho a ser asistido por un abogado
- 2. Derecho a la efectividad de la defensa
- 3. Derecho al control del proceso por parte del imputado
- Capítulo cuarto: La víctima y el ministerio público
- I. Concepto de “víctima”
- A. Pronunciamientos de entidades internacionales, en relación con las víctimas en el proceso penal
- B. La noción de víctima desde una perspectiva constitucional
- C. La distinción entre víctima directa y víctima indirecta
- D. El derecho a la reparación de las víctimas
- – La visión de la parte civil
- II. Asistencia y protección de víctimas
- A. La protección se brinda a la víctima en sentido estricto
- B. Las medidas judiciales para la asistencia son solicitadas en favor de las víctimas en sentido estricto
- III. Derechos de los perjudicados
- IV. Derecho a la verdad, la justicia y la reparación. Justicia restaurativa
- A. Constitucionalización de las garantías procesales y búsqueda de la verdad
- B. El interés de los perjudicados
- C. Estándares en relación con la noción de perjudicado
- D. Reparación integral
- E. Restablecimiento del derecho
- F. Justicia restaurativa
- V. Participación de la víctima y el perjudicado en el proceso penal
- A. El diseño normativo debe permitir la intervención desde la investigación
- B. El diseño normativo debe permitir la intervención con amplias facultades
- C. La intervención de la víctima es facultativa
- VI. El ministerio público
- A. La función del procurador judicial
- B. Jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia sobre el papel del ministerio público en el proceso penal
- – El ministerio público en el actual Código de Procedimiento Penal (Ley 906 del 2004)
- Parte sexta: Derechos humanos y proceso penal
- Capítulo primero: El principio de jurisdicción universal
- I. La jurisdicción penal en el ámbito internacional
- II. Historia y alcance de la jurisdicción universal
- III. Principio de la territorialidad
- IV. Rupturas del principio de la territorialidad
- A. El principio de la bandera
- B. Principio de personalidad activa
- C. Principio de protección
- 1. Principio de la protección del Estado
- 2. Protección individual o principio de personalidad pasiva
- D. Principio del cuidado penal por representación
- E. Principio universal
- 1. Concepto y generalidades
- a. Primer nivel de reconocimiento de la justicia penal en el ámbito internacional
- b. Segundo nivel de reconocimiento de la justicia penal en el ámbito internacional
- 2. Presupuestos de aplicación
- a. Derecho penal internacional y su diferencia con el derecho penal transnacional
- b. Presupuesto formal para aplicar la jurisdicción universal
- 3. Presupuesto material del principio universal en el caso del delito de lesa humanidad
- 4. Ejemplo de aplicaciones del principio de jurisdicción universal
- a. El caso alemán
- b. El caso belga
- c. El caso colombiano
- 5. Conflictos de competencia entre los criterios vinculantes y su relación con el principio universal
- a. Diferenciación jerárquica de los restantes criterios de vinculación
- b. El principio universal y su valor respecto de los demás principios
- c. Distinción entre el principio universal absoluto y el condicionado
- d. Alcance del principio universal condicionado
- V. La inmunidad frente a la jurisdicción penal extranjera de funcionarios distintos de los jefes de Estado, los jefes de gobierno y los ministros de Relaciones Exteriores
- VI. La Corte Internacional de Justicia y el caso “Arrest Warrant”
- VII. El caso del ministro de Defensa de Israel
- VIII. Doctrina de los actos de Estado e inmunidad funcional de funcionarios estatales
- – Orígenes de la doctrina del acto de Estado
- Capítulo segundo: La prescripción como problema procesal
- I. Concepto y contenido de la prescripción
- A. Prescripción, seguridad jurídica y justicia
- – Orígenes de la prescripción en el ordenamiento jurídico colombiano
- B. El impulso procesal como obligación constitucional
- – Obligación de las autoridades judiciales de dirigir el proceso y tramitar su impulso oficioso en aquellos delitos que no tienen carácter querellable
- C. Suspensión e interrupción de la prescripción
- D. Acerca de la imprescriptibilidad de ciertos delitos
- II. Evolución constitucional de la figura de la prescripción
- A. La primera etapa en la jurisprudencia constitucional: la imprescriptibilidad afecta la Constitución
- B. Precisiones conceptuales en la jurisprudencia constitucional acerca de la prescripción
- C. La Sentencia C-580 del 2002 y la viabilidad de la imprescriptibilidad en el marco constitucional colombiano
- – Imprescriptibilidad de delitos sensiblemente graves para la sociedad
- – La tensión entre la imprescriptibilidad y el debido proceso
- D. La imprescriptibilidad en general frente a graves afectaciones del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos
- 1. La imprescriptibilidad en los instrumentos internacionales
- 2. La imprescriptibilidad en la jurisprudencia de tribunales de justicia internacionales
- III. La categoría del delito lesa humanidad frente al fenómeno de la imprescriptibilidad
- A. Evolución del concepto de crimen de lesa humanidad
- 1. Primera etapa de la evolución del concepto de los delitos de lesa humanidad: su carácter vinculante
- a. Los crímenes contra la paz (ius ad bellum)
- b. Los crímenes de guerra (ius in bello)
- 2. Segunda etapa de la evolución del concepto de los delitos de lesa humanidad: su carácter autónomo
- 3. El proyecto oficial de codificación de las conductas de lesa humanidad
- 4. La noción de delito de lesa humanidad en el Estatuto de Roma
- a. Naturaleza y elementos del delito de lesa humanidad
- b. Jurisprudencia internacional relacionada con los delitos de lesa humanidad
- c. Jurisdicción universal para la persecución de los delitos de lesa humanidad
- B. Carácter sistemático o masivo como elemento material esencial del crimen de lesa humanidad
- 1. Concepto y alcances
- a. El entendimiento de ataque generalizado
- b. El entendimiento de ataque sistemático
- c. Patrones o contextos de violaciones sistemáticas
- d. La práctica generalizada o sistemática de violación de derechos humanos
- 2. Concepto de “población civil”
- 3. Conocimiento que tenga el autor
- C. Mención especial sobre el delito de desaparición forzada
- 1. Evolución y naturaleza del delito de desaparición forzada
- a. Antecedentes históricos del delito de desaparición forzada
- b. La desaparición forzada en el Estatuto de Roma y en otros instrumentos internacionales
- c. Elementos del delito
- d. Tipificación del delito de desaparición forzada en el ordenamiento colombiano
- 2. Aspectos relevantes para la determinación de la prescripción de la acción penal en el delito de desaparición forzada
- a. Diferencias con el delito de secuestro y posibilidad de subsunción en el tipo de desaparición forzada
- b. El principio de favorabilidad y la aplicación de los delitos de secuestro y desaparición forzada
- c. Determinación del término de la prescripción en el delito de desaparición forzada
- – Distinción entre los tipos de consumación del delito
- – Momentos de consumación del tipo en los delitos de ejecución permanente
- IV. La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad
- A. Una evidente tensión con garantías liberales del derecho penal
- 1. Razones que justifican la imprescriptibilidad
- 2. La imprescriptibilidad y el ius cogens
- 3. Fuentes normativas internacionales de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad
- 4. Otros documentos internacionales sobre imprescriptibilidad
- B. La imprescriptibilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
- 1. Violaciones graves de los derechos humanos
- 2. Imposibilidad de los estados de alegar disposiciones de orden interno, como justificación de una violación
- 3. Imposibilidad de utilizar la prescripción como elemento excluyente de la responsabilidad del Estado
- 4. La circunstancia de gravedad en la afectación de los derechos humanos
- C. La imprescriptibilidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
- 1. El término de prescripción comienza a contar con la vinculación al proceso
- 2. La favorabilidad como principio
- 3. El caso de los delitos conexos
- 4. Caso en el cual el juzgamiento del delito imprescriptible depende de la investigación de los delitos conexos
- 5. La imprescriptibilidad de delitos conexos en la jurisprudencia foránea
- a. El caso Navarro
- b. La causa Castañeda
- c. El caso Sanz
- 6. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia en relación con la imprescriptibilidad y los delitos conexos
- 7. El caso especial de la suspensión de la prescripción
- D. Una doctrina paralela a la imprescriptibilidad: prohibición de amnistías e indultos por graves violaciones de los derechos humanos
- 1. Estándares de la Corte Interamericana adoptados por la Corte Constitucional, frente a las amnistías y los indultos
- 2. Procedibilidad de las amnistías y los indultos
- E. Conclusiones sobre la prescripción
- Los autores
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